مذكرة بالطعن على حكم إيجارات مدعمة بمجموعة من الدفوع

محكمة استئناف القاهرة
الدائرة 38 ايجارات
مذكرة بدفاع

السيد / ..................................... المستأنف

ضــــــــــــــــد

السيد / ....................... مستأنف ضده

فى الاستئناف رقم 34389/124ق والمحدد لنظره جلسة 3/11/2008

نتمسك بكل ما ورد فى صحيفة استئنافنا من دفاع ودفوع ونضيف إليه الدفوع الاتيــــــة

أولاً
: بطلان الحكم المستأنف لبطلان الإجراءات التى بنى عليها المتمثل فى بطلان
كافة الاعلانات التى تمت فى الدعوى (صحيفة الدعوى وإعادة الاعلان فيها )
ولبطلان الاعلان به

وفى بيان هذا السبب نورد الآتـــــــــــــى ::

من المقرر قانوناً طبقاً 9 ، 11، 19 من قانون المرافعات والمستقر عليه فى قضاء محاكم الاستئناف العالى وقضاء النقض ::

أن
من البيانات الجوهرية التى يشترط توافرها لصحة الاعلان إسم المحضر وتوقيعه
والمحكمة التابع لها وتاريخ اليوم والشهر والسنة والساعة التى حصل فيها
الإعلان وهى بيانات جوهرية يجب أن يتضمنها الإعلان فى أصله وصورته ويجب أن
تكون بخط يمكن قراءته ، فإذا اعتور الإعلان فى أصله أو فى صورته المعلنة
نقص أو خطأ أواشتملت على بيان لا يمكن قراءته بطل الإجراء كما وأنه يشترط
لصحة الاعلان فى مواجهة الادارة أن يرسل المحضر إخطاراً مسجلاً للمعلن إليه
يخبره بتسليم الصورة لجهة الادارة ويرفق به صورة من الاعلان ويجب ان يذكر
المحضر هذه البيانات والخطوات وإذا خلا ورقة الاعلان من بيان تلك الخطوات
وقع الاعلان باطلاً ولو كانت الخطوات قد تمت فعلاً إذ لا يجوز تكملة
بيانات الورقة من خارجها وعليه فإذا خلا محضر الانتقال من بيان ان الاخطار
أرسل بخطاب مسجل أو من بيان إرفاق صورة من الاعلان بالاخطار وقع الاعلان
باطلاً

وحيث
إن الثابت بالإطلاع على البيانات الثابتة بمعرفة المحضر القائم بالاعلان
بأصل صحيفة الدعوى الابتدائية الصادر فيها الحكم المستأنف وإعادة الاعلان
وكذا الإعلان بالحكم الصادر فيها أن البيانات الخاصة باسم المحضر وتوقيعه
قد تم بطريقة لا يمكن قراءتها ولا يمكن معه التعرف على شخص المحضر القائم
بالاعلان كما وأن محاضر الانتقال التى حررها المحضر على هذه الإعلانات قد
خلت تماماً من ذكر بيان إرفاقه صورة من الإعلان مع الإخطار بالخطاب البريدى
فإنه يترتب على ذلك بطلان الإعلان بصحيفة الدعوى وإعادة الإعلان فيها وعدم
انعقاد الخصومة قانوناً عملاً بحكم المادة 19 من قانون المرافعات

وحيث
إنه راجع إلى ذلك عدم علم المستأنف بالدعوى وعدم مثوله بها طوال نظرها
أمام محكمة أول درجة مما يضحى معه الحكم المستأنف باطلاً تبعاً لذالك
لبطلان الإجراءات التى بنى عليها وهو ما يتمسك به الطالب ويصر عليه ويقرع
به سمع وبصر عدالة محكمة الاستئناف

ثانياً
: بطلان الإعلان بالحكم المستأنف لإعلانه فى مواجهة شخص وهمى لا وجود له
على أنه تابع للمستأنف على خلاف الحقيقة وانفتاح ميعاد الاستئناف

الثابت
ببيانات الإعلان التى أثبتها المحضر على ورقة إعلان الحكم المستأنف أنه
أعلن المستأنف لغيابه مع شخص يدعى / أحمد عبد الحميد أحمد قال انه تابعه
وذكر أنه يحمل بطاقة قومية رقم 0103215

وحيث
إن المستأنف تمسك من أول لحظة - وما زال – بدفاع مفاده أن هذا الشخص شخص
وهمى مجهول لا يعرفه ولا علاقة له به وأنه ليس له تابع بهذا الاسم وأن
الإعلان بالحكم قد تم بهذه الطريقة بالتواطؤ بين المحضر القائم به
والمستأنف ضده حتى لا يصل إلى علم المستأنف لتفويت ميعاد الطعن عليه
بالاستئناف وحاولنا إثبات ذلك بأن طلبنا من عدالة المحكمة التصريح باستخراج
شهادة بيانات صاحب البطاقة المشار إليها وصرحت لنا واستخرنا شهادة قدمت
بحوافظ مستنداتنا إلا أنه للأسف لم تثمر جديداً إذ طلبت المصلحة – كما هو
ثابت بالشهادة المقدمة منا - لتحقيق المطلوب موافاتها بالرقم القومى
كاملاً !!! الأربعة عشر رقماً كاملة ليتسنى لها تنفيذ قرار المحكمة ولأن
المحضر لم يذكر من رقم بطاقة هذا الشخص الوهمى - ونظنه رقماً مضروباً – غير
السبع أرقام المبينة بالإعلان فقد عجزت مصلحة الأحوال المدنية عن تنفيذ
تنفيذ أمر المحكمة !!!بل وأعجزتنا المصلحة بردها عن إثبات دفاعنا بطلب لا
نملك تحقيقه !!!

فما
كان منا إلا أن طعنا بالتزوير على هذا البيان واتخذنا إجراءات ذلك من
إيداع تقرير وإعلان بشواهد التزوير وهو ما نتمسك به ونصر عليه

ولأنه
من المقرر قانوناً أن ما تتضمنه ورقة الإعلان من بيانات من صنع الخصوم أو
ما يثبته المحضر فيها على لسان الخصوم من إجابات تلقاها عنهم ، فإنها لا
تكون لها صفة المحرر الرسمى ويجوز إثبات عكسها ولو بغير حاجة إلى الطعن
بالتزوير "

شرح قانون المرافعات – كمال عبد العزيز ص 122 فى شرح المادة 9 مرافعات

وعليه
فإننا نتمسك أيضا بالدفع ببطلان الإعلان بالحكم المستأنف للسبب المذكور
ونطلب إثباتاً له إحالة الاستئناف للتحقيق لسماع شهود المستأنف على صحته
من أنه هذا الشخص التابع المذكور فى الإعلان بالحكم لا يعرفه المستأنف وليس
تابعاً له بل لا يعرف فى حياته شخصاً بهذا الاسم كما وانه لا يوجد للعقار
بواب او حارس أو عامل أو خادم للمستأنف او لغيره من سكان العقار ولا يوجد
من شاغلى العقار أو العقارات المجاورة شخص بهذا الاسم وقد شهد بذلك بعض
جيران المستأنف بإقرارات موثقة بالشهر العقارى مقدم أصلها بحافظة مستنداتنا
بجلسة اليوم مما يشفع لنا التمسك بطلب إحالة الاستئناف للتحقيق لسماعهم

ثالثاً
: عدم قبول الدعوى الابتدائية لبطلان التكليف بالوفاء لبطلان إعلانه
للمستانف وتضمنه المطالبة بأجرة غير مستحقة عليه بل سبق سدادها بالفعل فى
مجلس العقد كمقدم إيجار

وفى بيان وجهى الدفع نورد الاتــــى ::

الوجه الأول : بطلان التكليف بالوفاء لبطلان الاعلان به

من المقرر قانوناً وفى قضاء محاكم الاستئناف العالى وقضاء النقض :

أن
تكليف المستأجر بالوفاء بالأجرة شرط اساسى لقبول دعوى الاخلاء بسبب التأخير
فى سدادها ، خلو الدعوى منه أو وقوعه باطلاً ، اثره عدم قبول الدعوى

الطعن رقم 2052/ 75 ق جلسة 15/2/2006

وحيث
إن الثابت بإلانذار بالتكليف بالوفاء المقدم بمستندات المستأنف ضده أمام
محكمة أول درجة أنه أُعلن إلى الطالب بالطريق الادارى بزعم غلق عين التداعى
وقد كتبت بيانات الإعلان الخاصة باسم المحضر القائم به وتوقيعه بطريقة
وبخط لا يمكن قراءته كما خلا محضر الانتقال من بيان إرفاق صورة من الإنذار
بالإخطار وهو ما يبطل معه الإعلان عملاً بأحكام المواد 9 ، 11 ، 19 من
قانون المرافعات مما يضحى معه التكليف بالوفاء قد وقع باطلاً

الوجه الثانى : بطلان التكليف بالوفاء لتضمنه المطالبة بأجرة مدفوعة مسبقاً

وحيث
إنه من المقرر قانوناً أن المطالبة بأجرة تجاوز ما هو مستحق فعلاً فى ذمة
المستأجر أثره بطلان التكليف بالوفاء تعلقه بالنظام العام

الطعن رقم 2052/ 75 ق جلسة 15/2/2006

وحيث
إن الثابت بالإنذار بالتكليف بالوفاء المقدم بحافظة مستندات المستأنف ضده
أمام محكمة أول درجة انه تضمن المطالبة بمبلغ 810 جنيها زعم المستأنف ضده
أنه إجمالى قيمة نصف الأجرة بواقع 45 جنيهاً عن المدة من أول ديسمبر2003
وحتى مايو 2005 وزعم المستأنف ضده فيه امتناع المستأنف عن سدادها باكتفائه
بسداد نصف الأجرة فقط !! خلال تلك المدة

وحيث
إن هذا الزعم كاذب إذ أن المستأنف بشهادة الشاهد الضامن الموقع على عقد
إيجاره السيد/ عبد العليم عبد القادر مهدى وغيره ممن حضروا مجلس العقد قد
سدد مبلغ 9000ج (تسعة آلاف جنيه ) كمقدم إيجار غير أنه لم يذكر بالعقد منه
سوى مبلغ 2160 جنيهاً لا غير كشرط اشترطه المؤجرين خوفاً من الوقوع وقتها
تحت طائلة المسئولية الجنائية حيث إن القانون كان يحظر ويجرم الحصول على
مقدم إيجار أكثر من سنتين وقد اتفقوا على أن هذا المقدم ( التسعة آلاف جنيه
) يخصم جميعه من القيمة الايجارية الشهرية بواقع النصف !!!

لما
كان ذلك وكان المقرر بالمادة 24 من القانون 49 لسنة 1977 أنه يجوز
للمستأجر اثبات كافة شروط عقد الايجار بكافة طرق الاثبات ومنه تقاضى المؤجر
مقدم إيجار أكثر من مدة سنتين وعدم اثباته فى العقد تحايلاً على احكام
القانون المتعلقة بالنظام العام التى تحظر ذلك وتجرمه وفى ذلك قضت محكمة
النقض " أن تمسك الطاعنة بتقاضى المطعون ضده مقدم إيجار منها على ان يخصم
من الأجرة الشهرية المستحقة عليها إلا أن المطعون ضده كلفها بالوفاء
بالأجرة كاملة دون إعمال الخصم مما يقع معه التكليف بالوفاء باطلاً وطلبها
إحالة الدعوى للتحقيق لاثبات ذلك ، إطراح الحكم المطعون فيه هذا الدفاع
وقضاؤه بالاخلاء تأسيساً على ان تقاضى مبالغ خارج نطاق عقد الايجار يشكل
جريمة لا يجوز إحالة الدعوى للتحقيق لاثباتها مخالفة للقانون وخطأ فى
تطبيقه "

الطعن رقم 1709/72 ق جلسة 18/8/2003

لما
كان ذلك وكان المستأنف قد سدد مبلغ التسعة آلاف جنيه فى مجلس العقد واتفق
الأطراف على خصمه بكامله من القيمة الايجارية الشهرية بواقع النصف وكانت
الأجرة المتفق عليها فى العقد مبلغ تسعون جنيهاً وعليه وكان تاريخ تحرير
العقد وسريانه فى 1/1/1993 فإنه يتضح بحسبة بسيطة أن مبلغ المقدم المذكور
مدة خصمه ستة عشر عاماً وثمانية أشهر تبدأ تاريخ تحرير العقد وسريانه
المشار إليه وحتى 31/8/2009 - لما كان ذلك وكان المستأنف مداوم على سداد
نصف الأجرة الشهرية المتفق على سداده طوال مدة خصم المقدم المذكور والذى ما
زالت لم تنتهى بعد - ولم يتخلف عن سداد شهر واحد منها وكان التكليف
بالوفاء قد تضمن مطالبته بسداد النصف الأخر من الأجرة عن المدة المشار
إليها به رغم سبق سداده بالمقدم المدفوع فإن التكليف بذلك يضحى باطلاً حابط
الأثر ويتخلف بذلك شرط قبول دعوى الاخلاء لعدم سداد الأجرة مما يتعين معه
القضاء بعدم قبول الدعوى الابتدائية

وحيث
إن واقعة تقاضى المقدم المذكور فى مجلس العقد والاتفاق على خصمه بكامله من
الأجرة الشهرية المستحقة بواقع النصف ثابتة بشهادة شاهد العقد وضامنه
السيد/ ................ وغيره من الشهود الحاضرين بمجلس العقد كما هو ثابت
بالشهادة الموثقة فى الشهر العقارى المقدمة بحافظة مستنداتنا بجلسة
27/10/2007 وهو ما نتمسك معه بطلب إحالة الاستئناف لتحقيق لإثبات هذه
الواقعة بشهادة الشهود إثباتاً للدفع بعدم قبول الدعوى لبطلان التكليف
بالوفاء على النحو المشار إليه

رابعاً
: واحتياطياً ندفع بعدم دستورية نص المادة 10 من قانون المرافعات فيما لم
تنص عليه من ضرورة تحقق المحضر القائم بالاعلان من صحة هوية وصفة من يتقدم
إليه فى موطن المعلن إليه لتسلم الاعلان خاصة التابع وتحديد علاقة التبعية
التى تربطه بالمعلن إليه بتحديد طبيعة عمله خادماً أو ساعياً أوبواباً أو
خلافه لمخالفتها لنصوص المواد لتشجيعها على الغش فى الاعلانات وعلى إضاعة
حقوق المتقاضين بإعلانات مضروبة ولمخالفتها لنصوص المادة 68 ، 69 من
الدستور

وفى بيان هذا الدفع نورد الآتـــى ::

من المقرر قانوناً بنص المادة 10 مرافعات والمستقر عليه فى قضاء النقض أن مهمة المحضر هى إجراء الاعلان أو التنفيذ وليست التحقق من إقامة المعلن إليه بالفعل فى مكان إعلانه أو تركه إلى غيره أو التحقق من شخصية المخاطب معه ،
فإن ما يذكره المحضر على لسان المخاطب معه فى شأن هذه الإقامة لا تكون له
حجية إلا فى شأن انتقال إلى الإعلان وسؤال المعلن إليه وتلقيه الإجابة التى
أثبتها بمحضره من المخاطب معه وذلك دون التطرق إلى مدى صحة هذه الإجابة ،
ومن ثم فإن فصل محكمة الموضوع فى الادعاء بالتزوير الذى تناول أوراق إعلان
المطعون ضدها أمام محكمة الدرجة الأولى لم يكن ليستطيل إلى بحث حقيقة إقامة
المطعون ضدها بمكان إعلانها وإنما يقتصر على بيان حقيقة انتقال المحضر إلى
مكان الاعلان وسؤاله عن المعلن إليها وتلقيه الاجابة من المخاطب معه دون
التحقق من مدى صحة هذه الاجابة

الطعن رقم 678/50ق جلسة 28/11/1985

أن
المحضر ليس مكلفاً بالتحقق من صفة مستلم الاعلان فيكفيه أن يجده فى موطن
المعلن إليه وأن يدعى أمامه أن له صفة تخوله استلام الاعلان وفقاً
للقانون وعلى ذلك لا يكون منتجاً الادعاء بالتزوير فى ورقة المحضرين بدعوى
أن من تسلم الورقة ليس وكيلاً أو قريباً أو خادماً للمعلن إليه !!!

د/ فتحى والى تقنين المرافعات ص 738

وقد
جاء بالمذكرة الايضاحية بخصوص المادة 10 من قانون المرافعات " عنى المشرع
بالنص فى المادة العاشرة منه على الاجراءات الواجب على المحضر اتباعها فى
حالة عدم وجود الشخص المطلوب إعلانه فى موطنه فنص على أن الورقة تسلم إلى
من يقرر !!! أنه وكيله أو أنه يعمل فى خدمته أو أنه من الساكنين معه من
أقاربه أو أصهاره فليس على المحضر أن يتحقق من صحة صفة من يتقدم إليه فى موطن المعلن إليه لتسلم الورقة ومقتضى
ذلك أن الاعلان يصح لوكيل الشخص ولو تعلقت الورقة بموضوع يجاوز نطاق
الوكالة ويشمل تعبير من يعمل فى خدمة الشخص تابعه الذى يعمل لحسابه بأجر
أياً كان نوع العمل الذى يؤديى إذ العبرة بتوافر رابطة التبعية بين مستلم
الاعلان والمعلن إليه لا بنوع الخدمة التى يؤديها التابع "

الدناصورى صــ 203 ، 204

وحيث
إن نص المادة العاشرة من قانون المرافعات على حالتها المشار إليها فى عدم
تكليف المحضر بالتحقق من شخصية وصفة وهوية مستلم ورقة الإعلان إنما يتسبب
قطعاً فى تشجيع ضعاف النفوس من المحضرين والمتقاضين فى التلاعب فى
الإعلانات القضائية والعمل على عدم وصولها إلى أصحاب الشأن واستصدار أحكام
قضائية فى غيبتهم ومن ثم استلاب حقوقهم تحت غطاء وشرعية قانونية وهو ما
يضرب العدالة فى مقتل – كما حدث مع الطالب – وهو المطلوب منه !!! أن يثبت
أن مستلم الإعلان بالحكم المستأنف نيابة عنه إنما هو شخص وهمى مجهول وليس
تابعاً له كما أثبت المحضر المشكوك فى ارتكابه جريمة تزوير من المستحيل أن
تثبت عليه بسبب النص المعيب المطعون عليه الذى يخوله الحق فى التفلت من
المسئولية بالقول أنه غير مختص بالتحقق من صفة وهوية من تقابل معه وأخبره
أنه تابع للمستأنف كما وأن النص بذلك يعجز المستأنف عن إثبات تزوير الإعلان
بالحكم وهو بذلك لا شك يشكل إهداراً لحق الدفاع مما يجعله مخالفاً لنص
المادة 69 من الدستور التى تنص على أن " حق الدفاع أصالة أو بالوكالة مكفول
............. " كما وأنه يضع قيوداً شديدة على مباشرة حق التقاضى ويحصن
عمل المحضر من رقابة القضاء مما يجعله مخالفاً لنص المادة 68 من الدستور
التى تنص على أنه " التقاضى حق مصون ومكفول للناس كافة ، ولكل مواطن حق
الالتجاء إلى قاضيه الطبيعى ، وتكفل الدولة تقريب جهات القضاء من المتقاضين
وسرعة الفصل فى القضايا ـ ويحظر النص فى القوانين على تحصين أى عمل أو
قرار إدارى من رقابة القضاء "

ومن
العجيب أن نشير إلى أن وزارة العدل تنبهت إلى العيوب الواردة فى النص
المطعون فيه وكونه يفتح باباً واسعاً فى التلاعب والغش فى الإعلانات
القضائية مما يهدد إقامة العدل فأصدرت كتاباً دورياً برقم 1 لسنة 1987
بتاريخ 15/1/1987 بالتأكيد على المحضرين بضرورة ذكر نوع العمل للتابع الذى
يعمل فى خدمة المعلن إليه والتأكد من شخصيته من واقع بطاقته العائلية أو
الشخصية مع إثبات رقمها كاملاً – وليس ناقصاً كما فعل المحضر القائم بإعلان
الحكم المستأنف – فى أصل الإعلان !!!

ولكن
من الواضح أنه ما دام المشرع لم يتدخل بنص تشريعى للتعديل فى النص المطعون
عليه الذى لا يكلف المحضر بالتثبت من شخصية مستلم الورقة فإن مخالفة
المحضر لذلك الكتاب الدورى – كما حدث فى الإعلان بالحكم المستأنف – وإن
شكلت مخالفة ادارية إلا أنها لا يترتب عليها بطلان الإعلان !!!

شرح قانون المرافعات – كمال عبد العزيز صـ 147

وهو ما يجعلنا نثير هذا الدفع بعدم الدستورية ونصمم عليه

لكل ما تقدم نلتمس إجابتنا للآتـــى ::

ومع تمسكنا بالطعن بالتزوير المثار منا على ورقة إعلان الحكم المستأنف

1)
الإذن لنا بإدخال السيد وزير الداخلية بصفته الرئيس الأعلى لمصلحة الأحوال
المدنية لتقديم البيانات المطلوبة وصولاً لتحديد هوية هذا التابع الوهمى
المنسوب إليه استلام ورقة الإعلان بالحكم المستأنف وتوقيعه عليه وصولاً
لإثبات دفاعنا الخاص بتزوير وبطلان الإعلان بالحكم المستأنف وانفتاح ميعاد
الاستئناف

2) إحالة الاستئناف للتحقيق لإثبات الواقعتين الاتيتين

- بطلان إعلان الحكم المستأنف لإجرائه فى مواجهة شخص مجهول ووهمى لا يعرفه المستأنف وليس تابعاً له ولا تربطه به ثمة علاقة

-
تقاضى المستأنف ضده والمؤجرة الأخرى السيدة / فاطمة محمود أحمد من
المستأنف فى مجلس العقد مبلغ قدره تسعة آلاف جنيه كمقدم إيجار والاتفاق على
خصمه بكامله من الأجرة بواقع النصف شهرياً ولم يثبت منها على العقد سوى
مقدم سنتين تحايلاً على أحكام القانون وهروباً من الوقوع تحت طائل
المسئولية الجنائية

وذلك كله تمهيداً للقضاء بالأتى :::

أولاً : ببطلان إعلان الحكم المستانف وقبول الاستئناف شكلاً

ثانياً : وفى الموضوع بالآتــــى ::

أصلياً
: ببطلان الحكم المستأنف لبطلان الإجراءات التى بنى عليها وهى بطلان
الإعلان بصحيفة الدعوى الابتدائية وإعادة الإعلان فيها وعدم انعقاد الخصومة
قانوناً

إحيتاطياً
: بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجدداً بعدم قبول الدعوى الابتدائية
لبطلان التكليف بالوفاء لبطلان إعلانه ولتضمنه المطالبة بأجرة سبق دفعها
مقدماً

وعلى سبيل الاحتياط الكلى
: قبول الدفع بعدم دستورية نص المادة العاشرة من قانون المرافعات فيما لم
تنص عليها من تكليف المحضر القائم بالإعلان من التحقق والتثبت من صفة
وشخصية وهوية مستلم الإعلان نيابة عن المعلن إليه لمخالفتها لنص المادتين
68 ، 69 من الدستور

وذلك كله على التفصيل الوارد ذكره بصدر هذه المذكرة

بهذا القدر نكتفى راجين من المولى التوفيق والسداد

وكيل
المستأنف

المحامي
( منقولة لتعم الفائدة )